最坏情况法则

　　目前的加沙战争是由哈马斯10月7日对以色列的袭击引发的，它对战争的道德和法律以及冲突的语言提出了重要的问题。世界各地的人们都在热烈讨论针对平民、恐怖主义、比例和种族灭绝等概念。他们在讨论广泛的问题时，比如哈马斯对平民的袭击是否是正当的抵抗，以及在讨论更狭隘的问题时，比如以色列对难民营的具体轰炸是否合理，以杀死哈马斯领导人并摧毁地下隧道。

　　对于一个训练有素的国际律师来说，这些术语有具体的定义。与此同时，这些术语也是道德概念，大多数没有接受过律师培训的人都把它们当作口语化，而不是法律上的。问题是，许多词语的一般修辞意义与法律意义不匹配。这会导致人们互相交谈(或大喊大叫)的混乱。它还模糊了作为武装冲突法基础的主要道德信息。

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　　国际人道主义法的全部意义在于建立一种最低限度的道德，这种道德即使在可怕和血腥的战争中也能适用。战争冲突的规则并没有解决哪一方是正确的这一根本问题。相反，他们回避了这个问题，因为他们明白，在战争时期，双方都不会承认对方的事业是有价值的。换句话说，这些条款是用来判定在战争中可以做什么和不可以做什么，而不是判断战争是否正义。这样做的原因是为了在人类分歧最深的情况下保护人类的生命和尊严。以不同于或实际上违背其法律含义的方式使用这些术语会削弱国际人道主义法的力量。

　　因此，如果使用得当，国际人道主义法的条款就普遍适用于所有参加所有战争的人，无论战争是正义的还是非正义的。他们的核心价值是坚持认为，某些行为在道德上是错误的，不应该被容忍，即使在特定的冲突中，犯下这些行为的一方在道德上是正确的。换句话说，根据国际人道主义法，目的不能证明手段是正当的。你们可以为解放和自决而战，为保卫家园而战。但也有规则。违反它们意味着你违反了人类的普遍原则。

　　让我们从禁止针对非战斗人员的平民开始。这是红十字国际委员会所记载的国际人道主义法万神殿中的规则1。(根据《日内瓦公约》，根据条约成立的红十字国际委员会负有“致力于忠实地适用适用于武装冲突的国际人道法”的职责。)规则1中的禁令有时被称为“区分原则”，规定冲突的参与者“必须在任何时候区分平民和战斗人员”。攻击战斗人员和军事目标是合法的。对平民或平民目标的袭击则不是。

　　禁止以平民为目标的禁令的力量，在冲突中没有武装的人，怎么强调都不为过。它明确地排除了这样一种观点，即一个较弱的政党，或者一个站在正义一边的政党，或者一个从事反殖民解放斗争的政党，有理由把目标对准那些没有战斗的人。这包括婴儿和老人，但不仅仅是他们。它包括所有不战斗的人，不分性别和年龄。

　　在一些证实哈马斯10月7日袭击的言辞中，最值得注意的特征之一是它明显拒绝了这一核心原则。哈马斯确实袭击了军事目标，并杀死了一些以色列士兵。如果它将攻击限制在这些目标上，它就不会违反规则1。为整个袭击辩护意味着赞同一种基本和明显违反国际人道主义法的行为。

　　解放运动应该能够以平民为目标的争论并不新鲜。(想想让-保罗·萨特(Jean-Paul Sartre)在为弗朗茨·法农(Frantz Fanon) 1961年的反殖民经典作品《地球上的不幸》(the Earth)撰写的引言中所说的挑衅:“杀死一个欧洲人就是一石二鸟。”)但它一直被国际法所拒绝，而且理由很充分:它破坏了某些道德原则具有普遍性的观念。否认战斗人员和平民之间的区别，就是把战争规则(在律师的拉丁语中，jus in bello)变成了判定一场战争是否首先是正义的规则(jus ad bellum)的一个子集。国际人道主义法理解并接受这样一种观点，即参战的人通常认为自己一方在道德上是正当的，而另一方则不然。如果你把目标的合法性——或者道德——取决于你是否正确，那将是人道主义法的终结:每个人都会说他们是正确的，可以杀死他们选择的任何人。

　　区分原则也适用于以色列在加沙的行动。以色列可能不会以平民为目标，如果它这样做了，就会像哈马斯的行为一样违反法律。附带损害是另一回事。区别原则禁止针对平民的攻击，而不是针对军事目标的攻击，这些攻击无意中杀死了非战斗人员。然而，这种攻击受到比例法则的约束，我将在下面讨论这一点。

　　可以说违反区别原则的攻击的一个著名例子是对广岛的核打击。哈里·杜鲁门总统声称，广岛袭击的目标是那里的一个军事基地。但观察人士仍在质疑这一说法，认为其目的是尽可能多地杀害平民，迫使日本投降。如果美国打算以平民为目标，那么它的行为就违反了今天所理解的国际人道主义法。一些国家为平民的死亡辩护，说他们不是袭击目标，这仍然很常见。最终，检验是断言的真实性，由理性的观察者可以收集到的相关证据来衡量。

　　国际人道主义法也禁止恐怖主义。红十字国际委员会将恐怖主义定义为暴力或暴力威胁，其“主要目的”是在“平民人口中”传播恐怖。人道主义法的定义同样适用于国家和恐怖组织。无论是以色列还是哈马斯，任何一方都不能用暴力来恐吓平民。

　　虽然个别恐怖主义事件当然可以属于直接针对平民的禁止范围，但恐怖主义禁令有一个具体的目标，即保护脆弱的平民免受可能不会杀死他们但却使他们感到恐惧的行动。不分青红皂白地轰炸或射杀平民都属于此类。前南斯拉夫问题国际刑事法庭对违反这一原则提出了战争罪指控，重点是对平民的这类攻击。

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　　在此背景下，值得注意的是，“恐怖分子”这一范畴在国际人道法下并没有特定的含义。它并不是狭义地指出于意识形态原因以平民为目标的非国家行为体。恐怖主义罪描述的是基于这些行为本身性质的某些行为，而不管肇事者是谁。

　　这也是人道主义法的一个特点，而不是一个缺陷。法律力求使义务和保护普遍化。它的重点是通过限制直接针对弱势群体的行动来保护他们，而不是区分不同类型的作战人员。正如该法不承认自由战士以平民为目标是正当的，它也不承认国家在恐吓平民方面比非国家行为体更正当。再一次，整个要点是为双方都准备战斗和牺牲，并且双方都认为自己是正确的情况指定一个基本的道德最低框架。

　　这使我们谈到相称性，这是国际人道主义法中最令人困惑和最复杂的原则之一。该原则适用于以军事目标为目标的攻击，这些攻击在其他方面是合法的，但它们的“不成比例”。(在这个意义上，军事“目标”是指有助于军事行动的实际物体，它的移除会给攻击者带来军事优势。)但是什么构成了不均衡呢?

　　需要理解的关键是，不成比例并不是一个绝对的破坏衡量标准，某些程度的破坏是禁止的，而是一个相对的标准:根据国际人道主义法，如果发动攻击的一方知道或预期对平民和民用物体的附带损害将“过度”或“不成比例”，相对于所寻求的“具体和直接的军事优势”，那么攻击就是不成比例的。对平民的附带伤害必须与攻击者在该特定军事行动中所追求的军事优势成比例，而不是过度。例如，如果目标是摧毁一个军事基地，并且可以单独针对该基地，那么摧毁整个周边社区将是过度或不成比例的。正如红十字国际委员会引用的一本美国军事手册所述，“在攻击军事目标时，必须将痛苦或破坏的程度控制在完成任务所需的最低限度。”

　　这个想法并不是说一方必须只造成与另一方造成的损害成比例的损害。通过禁止任何一方采取可以结束战争的果断行动，这将是一种让战争永远持续下去的方法。战争法承认不同的行为者具有不同的造成破坏的能力。在这些规则下，一方被杀的人数不必与另一方被杀的人数成正比。攻击者可能会权衡附带损害与赢得战争的总体目标之间的关系，这种想法也不正确。军事优势或目标被描述为“具体的”和“直接的”，以便将比例分析集中在摧毁特定军事目标的收益上，而不是击败敌人和创造和平的收益上。

　　重要的是，这不同于在国际法的另一个领域，即每个国家保护自己免受外部攻击的权利中对相称性一词的使用。在这种情况下，相称原则属于正义与战争的主题，即首先参战的正义性。在那里，它确实说，国家在自卫时必须使用与击退和击败攻击者成比例的武力。战时法分析首先关注的是谁可以合法和公正地发动战争，因此就整个军事行动所造成的损害与其合法的战争目标之间的比例关系进行部署。

　　但是，战争法的相称性问题本身与以色列针对哈马斯袭击在加沙的总体战争目标的合法性有关，在法律和道德上与国际人道主义法所提出的问题不同，后者是允许多少附带损害。国际人道主义法假定双方已经处于战争状态，并对他们的行为施加了法律和道德上的限制。这就是为什么它考虑的比例关系到与整个战役相关的每次单独交战的损害和战争目标。

　　一旦你明确了哪个比例原则是相关的，那么战争中的比例问题仍然是具有挑战性的。说什么是或不是“过度”或“不成比例”需要基于成本效益分析的判断。但是，人们如何衡量生命和军事优势等不可比拟的商品的成本和收益呢?在实践中，像美国和以色列这样的军队遵循的程序应该是提前预测损害，并试图将其保持在合理范围内。这种努力抓住了迈克尔·沃尔泽的观点，即不打算以平民为目标是不够的;我们也必须不打算以他们为目标——努力避免他们的死亡。

　　更重要的是，即使在权衡生命与生命之间的关系时，也没有明确的答案来回答应该使用哪种微积分。为了挽救己方一名平民的生命，敌人会牺牲多少人的生命?正确的比例是1:1吗?是10:1吗?高?

　　几乎在任何情况下，理性的人都可能对发动一场人人都预计会造成大约数量平民死亡的行动是否不成比例或过度持有不同意见。在战争条件下，几乎没有人能做到可靠的理性。

　　鉴于相称性原则的这一具有挑战性的方面，为什么国际人道主义法要依赖它呢?答案当然是，相称性尽管含糊不清，但在一定程度上提供了涵盖极端情况的指导。我们可以说，或者应该说，为了摧毁一个小型军事基地而杀害数百名平民——这个基地本身并不具备造成巨大伤害的能力——将是过度和不成比例的。我们可以非常有信心地说，为了杀死一些士兵或取得战术优势而对居民区进行地毯式轰炸是非法的。法律承认相称性是不精确的，但依靠它，我们可以避免最极端地偏离其核心原则。

　　1948年12月9日的《防止及惩治灭绝种族罪公约》禁止灭绝种族行为。由犹太国际律师拉斐尔·莱姆金(Raphael Lemkin)提出的著名的《公约》对种族灭绝的定义包括“意图全部或部分摧毁一个民族、民族、种族或宗教团体的行为”。(被广泛接受的反对种族灭绝的准则也适用于政治团体，比如被柬埔寨波尔布特(Pol Pot)政权杀害的人。)这些行为的例子依次是杀害或以其他方式伤害该群体的成员，施加旨在使其物质毁灭的条件，实施旨在防止该群体内生育的措施，以及强行将该群体的儿童转移到另一个群体。

　　因此，确定某一特定的暴力行为是否构成种族灭绝取决于行为者的意图:它是为了摧毁一个群体，全部还是部分?当检察官以种族灭绝罪起诉被告并将其定罪时，就像他们在卢旺达问题国际刑事法庭和前南斯拉夫问题国际刑事法庭所做的那样，他们以两种不同的方式证明了这种意图。种族灭绝意图的直接证据可以从公开和私下声明中获得，例如，宣称犯罪者的目的是消灭图西人或波斯尼亚穆斯林。间接证据，如暴行的规模和针对某些团体成员而不针对其他团体成员进行杀戮的模式，也可以用来证明意图。

　　在日常讲话中，种族灭绝一词经常被广泛使用，包括种族清洗，即使用武力和恐惧将一群人赶出某些领土的做法。根据国际人道主义法，种族清洗可能涉及战争罪，如作为对平民广泛攻击的一部分进行灭绝或驱逐。它还可能涉及种族灭绝行为，这本身就是犯罪。但种族清洗本身并不等同于种族灭绝。国际法也没有承认种族清洗本身是一种独立的罪行。

　　摘自2001年9月号:种族灭绝的旁观者

　　在以色列-哈马斯战争的背景下，双方都被指控犯有种族灭绝罪。有时指控采取法律分析的形式。详细讨论这些问题需要更多的篇幅。然而，我的看法是，就目前的情况而言，很难从法律上证明对任何一方的种族灭绝指控，特别是如果证明标准与卢旺达和南斯拉夫问题国际法庭使用的标准相当的话。

　　以色列宣布的战争目标是消灭哈马斯，哈马斯是一个军事政治组织，而不是一个完整的民族。以色列官员将哈马斯恐怖分子描述为“人类动物”的声明可能会被用来暗示，以色列正在使巴勒斯坦人失去人性，意图摧毁巴勒斯坦人民。但是，至少在政府官员的声明中，这种令人反感的表达是针对哈马斯，而不是所有巴勒斯坦人的——这一区别将在法律问题上产生重大影响。在我看来，以色列对加沙和其他地方的巴勒斯坦人民的行为并不表明其意图摧毁全部或部分巴勒斯坦人民。那些公开寻求用武力将巴勒斯坦人“转移”(即驱逐出以色列、西岸或加沙)的以色列人，正在倡导一种道德上应受谴责的政策，这种政策违反了禁止这种强制驱逐的国际法。他们并不一定主张法律上定义的种族灭绝。

　　至于哈马斯，其1988年的章程要求解放巴勒斯坦，并要求穆斯林对整个土地拥有主权。(2017年修订后的宪章允许回归1967年以前的边界，作为“全国共识”的备选方案。)哈马斯缺乏摧毁以色列或犹太人的能力，这一事实并不排除对其只杀害了一些人的行为的种族灭绝指控。因此，可以认为哈马斯在10月7日的行动是种族灭绝罪。修订后的宪章明确否认与犹太人的宗教冲突，反对犹太复国主义者和犹太复国主义，并没有明确规定全部或部分摧毁以色列人。

　　结果是，无论以哪一种方式对种族灭绝提出指控，都很可能不符合种族灭绝的法律定义，当然也不像今天任何国际法庭所判决的那样。

　　法律语言没有声称是谈论战争的唯一或最好的方式。但国际人道主义法确实努力为每个人都能同意接受的最低限度道德建立一个框架。它宣称具有普遍性。完全拒绝它标志着一种拒绝属于国际社会和那些认为有些事情总是错的人，无论他们认为自己的立场是多么正确。冲突的语言可能是冲突的根源。然而，如果使用得当，它也可以成为一种指导，引导人们在努力平等地珍视每个人的生命的过程中参与进来。这一愿望可能不会成功。但它的存在仍有价值。